Labmedya - Laboratuvar ve Sağlık Gazetesi

Kamu ile yükleniciler alasında kimi zaman mal alım kimi zaman hizmet alımı sözleşmeleri yapılmaktadır. Kamu İhale ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yapılan hizmet veya mal alım sözleşmeleri, hukuken ihale ile şirketin eşit olduğu ilkesine dayansa da pratikte idarenin menfaatlerini üstün tutmakta, sözleşme esasları da bu çerçevede belirlenmektedir.

Sözleşme sonrası aşamalarda dava yoluna gidilmesi veya dava açılmadan evvel şirketin sorumluluğu sebebi ile idarenin zarar tazmini talep etmesi halinde nelere dikkat edilmesi gerektiğine özetle değineceğim.

Genel olarak idare ile yüklenici arasında yapılan hizmet sözleşmelerinde, genel şartlar ve teknik şartnameler ek olarak yer almaktadır. Peki pratikte bu şartnamelere yüklenici ne kadar müdahale edebilmekte ve değiştirebilmektedir? Çok az denilebilecek bir oranda da olsa değişme imkânı olmasa da bazı içtihatlar ile hukuki sorumluluk yüklenici lehine yorumlanmıştır. Örneğin kamuda hizmet sözleşmesi ile istihdam edilen çalışanların bir takım sosyal hakları ve işçilik alacakları, İş Kanunu çerçevesinde değerlendirildiğinden, ihale sözleşmesinde hüküm olmaması halinde idarenin sorumluluğunu esas alır. Sözleşme ile yüklenicinin işçi alacaklarına ve sosyal sorumluluğuna dair bir hüküm bulunması halinde yüklenicinin sorumluluğu gündeme gelecektir. Burada yine dikkat edilmesi gereken bir husus, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının son yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, diğer işçilik alacaklarında SGK prim günlerine oranlanmak suretiyle sorumlu olduğu bedelin tespitinin gerektiğinindir. Keza idare bu hususa dikkat etmeksizin yüklenicilere rücu yoluna gitmektedir.

Mal Alım Sözleşmelerinde ise; “Tedarikçiler taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme verilmesi veya kullanılması, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre tedarikçiye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Demek suretiyle 33. Madde ile tedarikçilerin sorumluluğu düzenlenmiştir. Görüleceği üzere yükleniciye sorumluluk yükletilmiş hatta bu hususta cezai sorumluluğa atıf yapılmıştır. Bu halde yüklenicinin teslimat anında kusurlu ürün vermediğini ispat etmesi, teslim ettikten sonra çıkabilecek ayıp için takipte kalması, çıkması halinde bunun Mahkemelerce tespit ettirilmesi gibi hususlara dikkat etmesi, doğabilecek ve yükleniciye yükletilecek zararlar için önem arz etmektedir.

Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu sorumluluk da 34. Maddede yer almakta ve yine tedarikçi taahhüdündeki gibi teslim ve tespit hususları önem göstermektedir.

Bazen kesin teminattan sonra ek kesin teminat istenmesi ile ilgili de yüklenicilerin yoğun bir hukuki problem yaşadığını, ihalelerin feshedildiğini gözlemliyoruz. Bu halde ek kesin teminatın oranı ve fiyat farkı düzenlemesi yapılıp yapılmadığına göre idarenin veya yüklenicinin sorumluluğu tayin edilebilmektedir.

Sonuç olarak, idare ile yapılan sözleşmelerde iki taraf eşit gibi görünse de, yükleniciye sözleşme dışı yükletilmek istenen ve kamunun sorumluluğunda olmaması için genel mevzuata, sözleşmelere ve şartnamelere düzenlemeler konmuşsa da, bazı içtihatların ve bir kısım hukuka aykırı uygulamaların tespiti halinde yükleniciyi zarar ve ziyandan kurtaracak hususlara dikkat edilmesini önermekteyiz.

Yazar: Hilal TOLON